Empresas estão sendo obrigadas a recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF) para fazer valer entendimento dos ministros de que os fundos especiais de equilíbrio fiscal, instituídos por Estados, precisam atender ao princípio da não cumulatividade tributária. Há pelo menos três decisões
monocráticas (de um só ministro) contra o Estado do Rio de Janeiro, que era parte do julgamento original. A mais recente é do ministro Alexandre de Moraes.

Em 2023, o Supremo validou leis fluminenses que criaram dois fundos – o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) e o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), que substituiu o anterior. Ambas as normas exigem uma contrapartida para o aproveitamento de incentivo fiscal de ICMS: um depósito de 10% do valor obtido.

Além de declararem a constitucionalidade, os ministros destacaram que se aplicam aos fundos as regras próprias do ICMS. Conforme o voto vencedor, do ministro Luís Roberto Barroso, o Estado precisaria garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, “sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos” (ADI 5635).

Segundo tributaristas, para garantir a não cumulatividade é necessário permitir o aproveitamento dos créditos nos mesmos moldes do ICMS. Porém, afirmam, não é o que ocorre no Rio de Janeiro. Por isso, no início de outubro, uma empresa de comércio internacional teve que recorrer ao STF e obteve uma decisão que reafirma a necessidade de obediência ao princípio da não cumulatividade (ARE 1510975).
Na decisão, o ministro Alexandre de Moraes lembrou o entendimento firmado na ADI, que “deu interpretação conforme aos dispositivos legais ora impugnados a fim de garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos, aplicando-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS”.

Para o advogado da causa, Sandro Machado dos Reis, sócio do Bichara Advogados, o problema é que o Estado do Rio não dá segurança aos contribuintes a respeito da forma como a decisão do Supremo será
obedecida. “Essas cobranças continuam sendo feitas de forma cumulativa, sem nenhum direito a crédito em relação às contribuições que foram pagas a título de FEEF ou FOT. O Estado, na verdade, se utiliza de decisão que teve essas omissões para continuar a recolher a contribuição, sob ameaça de cassação dos incentivos, sem a aplicação da não cumulatividade”, diz.

Outras duas empresas também conseguiram precedentes parecidos em maio. Defendidas por Ronaldo Redenschi e Victor Amaral, do escritório Vinhas e Redenschi Advogados, as companhias pediram um direcionamento a respeito da aplicação do princípio da não cumulatividade. Amaral explica que, com as decisões monocráticas, as empresas estão conseguindo adiar o levantamento do depósito judicial dos valores referentes ao FOT no tribunal de origem (ARE 1399019 e ARE 1485726).

A questão sobre a aplicação prática foi levantada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), que ingressou com a ADI original, em embargos de declaração. Conforme explica Pedro Henrique Siqueira, advogado da entidade, para obedecer ao princípio da cumulatividade, a organização do fundo deveria garantir que o ICMS eventualmente pago possa ser creditado, para que a empresa não acabe pagando novamente em etapas subsequentes.

“As decisões monocráticas em favor dos contribuintes estão em linha com o precedente firmado. Agora, precisamos saber se, do ponto de vista operacional, a decisão do Supremo se sustenta, e se sua implementação não vai gerar nenhum tipo de surpresa para o contribuinte”, afirma.

Segundo os tributaristas, haveria duas formas de garantir a não cumulatividade. Uma delas é permitir que os valores destinados ao FEEF/FOT sejam abatidos do ICMS a ser recolhido. A outra, permitir que
eventuais créditos de ICMS sejam usados para pagar o FEEF/FOT.

Thalles Niemeyer, do Kincaid Mendes Vianna Advogados, acredita que o melhor direcionamento para as empresas seja questionar a aplicação da decisão. “É importante que os contribuintes que tenham ação busquem esse reconhecimento expresso de uma decisão judicial assegurando o direito à observância da não cumulatividade, haja vista o que foi decidido no mérito da ADI.”

O grande temor dos especialistas é que a análise de cada caso concreto, devido às suas especificidades, também tenha que ser levada ao Judiciário, aumentando o litígio. “Seria realmente importante que os embargos fossem examinados pelo Supremo e pudessem aclarar que critérios ou de que forma vai se dar na prática a aplicação da não cumulatividade. Do contrário, vai haver todo um novo contencioso”, afirma Ronaldo Redenschi.

Procurada, a Secretaria de Estado de Fazenda do Rio de Janeiro informou, em nota, que “aguarda o trânsito em julgado da ADI 5635 para estudar medidas a serem tomadas no sentido de cumprir a decisão do STF”.

Segundo Sandro Reis, os fundamentos da decisão do fundo do Rio se aplicam aos outros fundos estaduais, caso eles sejam questionados judicialmente. “No pior cenário, a decisão seria um precedente fortíssimo a ser usado em relação às normas dos outros Estados.” Pelos menos outros cinco governos possuem fundos ativos nos mesmos moldes: Bahia, Espírito Santo, Paraíba, Pernambuco e Sergipe.

Em Alagoas, Ceará, Distrito Federal, Goiás, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Paraná, fundos semelhantes foram revogados ou ficaram em vigor apenas por um período específico. No Rio Grande do Norte, o fundo foi declarado inconstitucional pelo Tribunal de Justiça (processo nº 0800001- 90.2018.8.20.000).

Fonte: Valor Econômico